Ekonomik hayatın kötü gitmesine bağlı olarak yaşanılan sorunlar, borçlu ve alacaklılarda yeni reflekslerin gelişmesine, yeni enstrüman arayışlarının ortaya çıkmasına neden olmaktadır. Çünkü alacaklı alacağını tahsil etmek için var gücüyle uğraşmakta, tahsilat yaparak ticari hayatını idame ettirmek için azami gayreti göstermektedir. Borçlular da buna karşın (haklı olarak diyemeyeceğim ama) kendi ticaretini devam ettirebilmek adına alacağını ödememek veya geç ödemek adına elinden gelen gayreti sarf etmektedir. Yaşanılan sorunlar sonucu ortaya çıkan yeni arayışlar mevcut hukuki durumların zorlanmasına ya da literatürümüze yeni kavramların girmesine de neden olmaktadır.
Bize göre bu yeni durumlardan bir tanesi de alacaklı şirketin alacağını tahsil edebilmek için “teminata haciz” koymasıdır. Alacaklı olan firma veya kişi alacağını tahsil etmek amacıyla borçlunun değişik nedenlerle idarelerde veya gerçek ve tüzel kişilerde var olan teminatını haciz yoluyla tahsil etmek istemektedir. Yani teminata haciz koyarak alacağını tahsil etmeye çalışmaktadır. Özellikle inşaat ve teknik montaj işlerinde işveren idare değişik adlar altınada işverenden nakit veya gayrinakit teminatlar istemekte ve almaktadır. Projenin durumuna göre belirli aşamalarda, iş bitince ya da iş bitiminden sonra öngörülen ve sözleşmede belirlenen sürenin geçmesi ile birlikte nakit veya gayrinakit teminatlar duruma göre tamamen veya kısmen serbest bırakılmakta ve ilgili şirkete iade edilmektedir.
Teminat alınması, Kamu İhale Kanunu ve Devlet İhale Kanunu ile düzenlenmiş bulunmaktadır. Çünkü söz konusu teminatlar kamu adına ve devlet hizmetlerinin yapılması amacıyla alınmakta olan teminatlardır. Kamu hukuku her iki kanunda da kamu hizmetinin yapılmasını öne çıkararak benzer düzenlemeler yapmıştır. Kamu İhale Kanunu’nda ve Devlet İhale Kanunu’nda “idarece alınan teminatların haczedilemeyeceği” açık açık belirtilmiştir.
Söz konusu kanunların gerekçesinde de, “söz konusu nakdi veya gayrinakdi teminatların yapılmakta olan taahhüdün ihale dokümanında yer alan hükümlere uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak üzere alındığını, bu konuda bir sorun yaşandığında teminatların gelir kaydedilebilmesi gerektiğinden haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı açık açık hüküm altına alınmıştır” denilmektedir.
Bu bağlamda, kamusal hizmetlerin aksatılmadan yapılmasında kamu yararı gözetilerek, ihale edilen işle ilgili taahhüdün, ihale, sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere uygun olarak yerine getirilmesinin sağlanması amacıyla teminat alınacağı ve bu amacın korunması sebebiyle de teminat üzerine haciz ve ihtiyati tedbir konulamayacağı hükme bağlanmıştır. Yani kamu otoritesi kamu gücünü kullanarak teminat almakta ve haciz edilmesini de yine kanun gücü ile engellemiş bulunmaktadır. Bu konuda yaşanılan benzer olaylarda da mahkemeler kanunun açık olan bu hükümlerine istinaden talepleri red etmektedirler. Bize göre de yerinde ve olması gereken uygulama bu olmalıdır.
Şimdi gelelim asıl konumuza; İdarelerde mevcut teminatlara haciz konulamayacağını belirtmiş olup, benzer durumda olan şirketlerin durumu ise netleştirilmemiştir. Kamu bağlantısı olsun ya da olmasın piyasada birçok şirket özellikle de inşaat sektöründe sistem bu şekilde çalışmaktadır, Yani yapılan işle ilgili mutlak suretle nakdi veya gayrinakdi teminat alınmaktadır. Şimdi kamu gücü olmadığı için bu teminatlar haciz edilebilecek midir?
Hatta bir şirket düşünün idareye iş yapan bir müteahhit firmanın aynı projedeki alt taşeronluğunu yapıyor. Ana müteahhit firmanın idarede bulunan teminatları kamu gücü kamu hizmeti adına haczedilemez iken, (kamu hizmeti zırhı altında korunmaya alınmışken) alt taşeronun ana müteahhitte var olan teminatları anılan kanunlar ile koruma altına alınmadıklarından dolayı haczedilebilecek, üzerine ihtiyati haciz konulabilecek ve duruma göre de nakde dönebilecektir.
Bu durumun kafaları karıştırmakla beraber birçok firmanın doğrudan veya dolaylı olarak işini yaptıramamasına ve/veya karşılıklı mağduriyetlere neden olacağı düşünülmektedir. Dolayısıyla mevcut durumun tereddütler iyice artmadan hukuki bir zemine oturtulmasının yerinde olduğu tarafımızca değerlendirilmektedir.
Dünya I 23.01.2018
