Geçen yazımda Kurumlar Vergisi Kanunu’nun (KVK) istisnaları düzenleyen 5/1e maddesinde yer alan “kurumların, en az iki tam yıl süreyle aktiflerinde yer alan iştirak hisseleri satışından doğan kazançların %50’lik kısmı”na yönelik istisna ile ilgili bir özelgeden söz etmiştim. Söz konusu özelgenin konusu kısaca; bir holdingin, banka borçlarını ödemek için kaynaklarına müracaat ederek borçlandığı iştirakine, borçlarına karşılık holding yapılanmasında yer alan bir diğer iştirakinin hisselerini satmasının istisnadan yararlanıp yararlanamayacağı konusu irdelenmekteydi.
Büyük Mükellefler Vergi Dairesi Başkanlığı’nca 07.01.2019 tarihinde 64597866-125[5/1-e]-E.360 sayı ile verilmiş Özelge’de; “şirketiniz aktifinde yer alan iştirak hisselerinin, %100 hissesine sahip olduğunuz grup şirketiniz… AŞ’ye olan borcunuz karşılığında bu şirkete satılması durumunda, aktifinizde yer alan iştirak hisseleri adı geçen grup şirketinizde yine iştirak hissesi olarak var olacağından ve söz konusu iştirak hisselerine… AŞ. aracılığıyla dolaylı olarak sahip olmaya devam edeceğinizden, bahse konu satıştan elde edilecek kazançla ilgili olarak Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 5’inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde düzenlenen istisnadan yararlanılması mümkün bulunmamaktadır” denilmiştir.
Özelgeyle ortaya konulan idari anlayış ilk bakışta doğru görünmekteyse de derinlemesine incelendiğinde pek çok çelişkiyi ve sorunu barındırmaktadır. Kurumlar vergisi uygulamasında holding veya grup yapılanmasından kaynaklanan sorunlar giderek büyümektedir.
Burada ilk irdelenmesi gereken soru, holding veya grup yapılanması içerisinde yer alan şirketlerin ellerindeki gayrimenkul veya iştirak hisselerini birbirlerine satmalarının istisna kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceğidir. Kanunda bu konuda bir engel yoktur. Ancak her durumda bu soruya olumlu cevap vermek mümkün değildir. Nitekim uygulamada bir holding yapılanmasında bir taşınmazın kısa aralıklarla şirketler arasında satış yoluyla dolaştırılmasıyla grup şirketlerinin sermayelerinin bir anda sun’i olarak yükseldiği de görülmüştür. Bu nedenle bu soruya ancak ilke bazında olumlu cevap verilerek her olayı kendi içerisinde değerlendirmek gerekecektir. Nitekim bu kötü örnekte, istisna uygulamasını reddeden anlayışla yapılan cezalı tarhiyatlar Danıştay tarafından onanmakla birlikte, grup şirketler arası satışın istisnadan yararlanmasını kabul eden kararlar da mevcuttur.
İlke bazında, grup şirket içerisinde yapılan iştirak hissesi (veya taşınmaz) satışlarında, her bir şirketi ayrı ve bağımsız bir tüzel kişilik olarak görmek gerekmektedir. Eğer grup içerisinde yer alan şirketlere, grup şirketi diye yaklaşılacaksa, aynı yaklaşımın örtülü sermaye veya örtülü kazanç dağıtımı müesseselerinde de göstermek ve farklı bir anlayışla yaklaşmak gerekir.
Tabii ki burada grup şirketlerinin, vergiyi içertmek maksadı ile peçelemeli davranışlarda bulunup bulunmadığı da önem taşımaktadır. Peçelemede maksat, verginin içertilmesidir. İşlemlerde bu maksadın bulunup bulunmadığının kontrolünde ise istisnanın amacı bir test aracı olarak kullanılabilir. İstisnanın temel amacı kısaca, kurumların mali yapılarının güçlendirilmesinin teşvikidir, ekonomik açıdan şirketlere ilave imkân sağlamayan işlemler istisna kapsamı dışında kalacaktır.
Bu açıdan bakıldığında özelgeye konu holding, iştirakinin kaynaklarını banka kredi borçlarını ödemek için kullanmış ve neticede iştirakine borçlanmış, sonra elindeki bir başka iştirak hisselerini borçlarına karşılık iştiraki şirkete satmıştır (İstisnadan yararlanmak istediğine göre buradan da bir kazanç sağlamıştır). Holdingin banka kredi borçlarını azaltmakla veya kapatmakla, bir başka deyişle pasifini küçültmekle ekonomik yapısını güçlendirdiği açıktır. Burada, şirketlerin ayrılığı prensibini bir kenara bırakıp, “satılan iştirak hisseleri yine aynı grubun içerisinde yer almaktadır ve dolayısıyla grubun ekonomik yapısı aynıdır” denilemez. Kaldı ki Holding’in iştirak hisselerine bu defa dolaylı olarak sahip olduğu görüşü, Genel Tebliğ’de de yer bulan “Grup şirketlerinin her birinin ayrı tüzel kişilikleri bulunduğundan, her bir şirketin söz konusu istisnadan yararlanabilmesi mümkündür” açıklaması ile bağdaşmamaktadır.
Burada idari anlayış, bir anlamda “satış kazancı ile aynı nev’iden iktisadi kıymet edinme yasağına” atıf yapmaktadır. Kanunda yer almayıp, Genel Tebliğ ile adeta ihdas edilen bu ilke de inceleme elemanlarınca bir mutlak ilke gibi anlaşılmaktadır. Bu ilkenin Genel Tebliğ’de ihdas sebebi bence peçelemeli işlemlere cevaz verilmemesidir. Amaç, Taksim’deki binasını iyi müşteri çıkınca satıp, Şişli’de bina satın alan bir şirketi istisnadan yararlandırmamaktır. Ancak yaşamda olaylar bazen çok farklı şekilde gelişebilmektedir. Örneğin banka kredi borçlarını kapatmak için şirket merkezinin bulunduğu Maslak’taki binasını satan, ancak borçlarını kapattıktan sonra kalan parayla merkez olarak kullanmak üzere Şişli’de mütevazi bir daire satın alan bir şirketi istisnadan yararlandırmamak, bence haksızlıktır.
Aslında holding yapılanmalarında veya grup şirketlerinde sorun, grubun bir veya birkaç şirketinin finansman açısından güçlü olmalarına karşılık, diğer şirketlerinin mali açıdan zayıf veya kötü durumda olmalarından kaynaklanmaktadır. Mali gücü zayıf olan şirketler, doğal olarak güçlü şirketlerin mali olanaklarından yararlanmak istemektedir. Burada grup anlayışını veya grupların oluşum/ varlık sebeplerini (ratio legis) bir kenara bırakıp, “güçlü şirketin fonlarına dokunulmasın, güçsüz şirket pahalı para olan banka parasını kullansın, kredi alsın” denilemez. Ancak şu anda grup dayanışması, transfer fiyatlandırması, örtülü sermaye faizi gibi müesseselerle, istisna engellemeleri ve KDV yükleri ile ortadan kaldırılmakta ve şirketlerin holding çatısı altında yapılanmalarının yaratacağı sinerji yok edilmektedir.
Bu sorunun ortadan kaldırılması holding ve grup şirketleri şeklindeki yapılanmalar için “nakit havuzlama (cash pooling)” sisteminin getirilmesi ile mümkündür. Bugün Batı şirketler hukuklarının çoğunda kabul edilmiş bu sistemin, ticaret hukukumuz içerisinde yer almaması, bahsettiğimiz pek çok sorunun da temel kaynağıdır. Peki, “nakit havuzlama (cash pooling)” müessesesi nedir? O da gelecek yazımda.
Bumin Doğrusöz
Dünya Gazetesi – 09.07.2020
